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正当防衛とは?成立条件や過剰防衛/緊急避難との違いを解説

この記事でわかること

  • 正当防衛は刑法36条に規定されている
  • 正当防衛として認められるにはいくつかの要件を満たす必要がある
  • 正当防衛の程度を超えたものについては過剰防衛として刑が科される可能性がある

ニュースなどでよく聞く「正当防衛」という言葉ですが、その詳しい意味や内容について知っている方というのは多くないのではないでしょうか。

またこの記事をご覧の方の中には、相手からの権利侵害にとっさに反撃してしまい警察沙汰になってしまうか不安に思っている方もいるかもしれません。

実際、正当防衛が成立していると思っていたら実は法律上の要件を満たしておらず、犯罪として処罰されてしまうというケースも珍しいものではありません。

この記事では正当防衛について疑問や不安をお持ちの方に向けて、正当防衛が成立するための条件、過剰防衛との違いなどについて詳しく解説しています。

そもそも正当防衛とは?

正当防衛は刑法36条に規定されている概念です。一般用語ではなく条文や判例によってかなり厳格に規定された法律用語となります。

「通りがかりにナイフで襲われた」などといった緊急の状況のとき、加害者に対してやむを得ずした反撃を正当防衛といいます。
正当防衛の範囲の中で行われた行為は、たとえそれが犯罪に該当するような行為であったのだとしても罰せられることはありません。
つまりナイフで襲ってきた相手に対して、殴る蹴るなどの反撃をして相手にケガを負わせたのだとしても、それが正当防衛の範囲内の行為であるなら、傷害罪として罰せられることはないわけです。

正当防衛成立の要件とは?どんな行為が正当防衛になる?

ではどのような反撃なら正当防衛として認められるのでしょうか?

まずは正当防衛を規定した条文を見てみましょう。

急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

刑法36条1項(正当防衛)

この条文から正当防衛が成立する要件について逐次、解説していきます。

正当防衛が認められる要件① 急迫性があるかどうか

正当防衛が認められる要件①は、「相手の行為が急迫しているかどうか」です。

言い換えると「相手が拳を振り上げて殴りかかってきそうな状況にある」とか「今まさに殴られている最中である」とか、侵害が目前に差し迫っているか現在進行形であるときにこの要件が満たされます。

一方で先制攻撃をしてしまった場合、正当防衛は認められません。

例えば、「怨恨のある相手が報復目的でナイフを持ってこちらを探していた」というような状況に鉢合わせたとき、「安全を確保するため先に倒そう」などと考えて物陰から襲い掛かるのは正当防衛として認められません。
「相手がナイフを振り上げて迫ってきた」とか、あるいは「相手がナイフを振り上げて脅迫的な言動をしてきた」というような段階であれば急追性が認められるでしょう。

正当防衛が認められる要件② 不正の侵害にあたるかどうか

正当防衛が認められる要件②は、「相手の行為が不正の侵害にあたるかどうか」です。

不正の侵害というのは、いわゆる違法行為のことです。相手が違法行為をしてきた場合にのみ、正当防衛は成立します。

暴行傷害はもちろんのこと、痴漢行為等のわいせつ目的の行為も不正の侵害として認められ得ますし、「赤の他人が自分の家に侵入してきて退去の勧告にも応じない(住居侵入、不退去)」、「置いていた財布を盗まれ逃亡されつつある(窃盗)」といった状況も該当し得ます。

一方で「貸したお金を返してくれない」等、相手が積極的に侵害行為に及んでおらず、かつあくまで民事上の侵害行為に過ぎないような行為については、ここで言う不正の侵害には該当しないとされています。

つまり、相手がお金を返してくれないからと言って無理やり押さえつけて財布から借りた分のお金を奪い取る等してしまうと、正当防衛が認められずに犯罪になってしまう可能性が高いわけです。

正当防衛が認められる要件③ 防衛の意思を持って行われているか

正当防衛が認められる要件③は、「自分の反撃が防衛の意思のもとに行われている行為であるかどうか」です。

正当防衛はあくまで「侵害を排除して権利を防衛したいという意思」のもとに行われた行為について成立します。

「防衛に名を借りて積極的に攻撃を加える行為」については防衛の意思を欠いたものとして正当防衛が認められません。

つまり「前から因縁のある相手なので、この機会に乗じて傷害を加えよう」等と思っていたり「危ない思いをして不快になったので、この機会に乗じて憂さ晴らし的に暴行を加えよう」等と思っていたりした上での行為は、正当防衛として認められないわけです。

補足

なお、例えば相手方からいきなり殴りかかってこられたようなとき、人間の生理的な反応として怒りを感じるのは当然のこととも言えます。

判例上、「怒りを感じていたから」「逆上していたから」といった理由で、直ちに正当防衛が認められなくなるというわけではありません。

怒りを感じて「積極的に攻撃しよう」という意思が多少芽生えていたのだとしても、あくまで防衛の意思がメインである場合には正当防衛として認められます。

正当防衛は「攻撃の意思と防衛の意思が併存している場合は認められる」「もっぱら攻撃の意思のみで反撃している場合には認められない」というのが、判例上の通説になります。

正当防衛が認められる要件④ やむを得ずにした行為であるか|必要性・相当性

正当防衛が認められる要件④は、「その反撃行為がやむを得ずにした行為であるかどうか」です。

具体的に言えば、防衛の必要性があり、防衛行為が社会通念上相当であるような場合に正当防衛として認められます。
正当防衛として認められるには、その行為をする必要性と相当性が求められるわけです。

具体的な判断基準としては、下記のフローチャートが提唱されています。

Q1.その反撃が防御的なものか攻撃的なものか

反撃の内容があくまで被害の発生を防止するためだけの、防御的な行為である場合には原則的にやむを得ずにした行為であると認められます。

例えば、「殴りかかってきた相手の拳をガードした、掴んだ」とか「鞄を盗まれそうになったので鞄の紐を引っ張って抵抗した」等の行為は防御的な行為なので、基本的にやむを得ずした行為だと認められます。

一方で積極的に相手に反撃をしにいっているような、攻撃的な行為については、さらに下記の要素を検討します。

Q2.その攻撃的な反撃は、他に取り得る防衛手段がない状況で行われた行為か

その反撃が他に手段がないような状況において行われた行為である場合には、原則的にやむを得ずした行為であると認められます。

一方で、状況を検討した際に、もっと他に取り得る手段が見つかったような場合にはさらに下記の要素を検討します。

Q3.他に取り得る防衛手段の危険性は、実際に行った反撃と比較して危険性が大きいか

他の手段を検討したときに、実際に行った反撃よりも他の手段の方が危険性が大きかったり、危険性が同等であるような場合には、実際に行った反撃についてやむを得ずした行為であると認められます。

一方で、もっと危険性の少ない他の手段が見つかったような場合には、さらに下記の要素を検討します。

Q4.その危険性の少ない他の防衛手段を選ばなかったことは、状況的に不当と言えるか

危険性の少ない他の手段について、それを採用することの困難さ、相手方の侵害行為の性質や程度、急迫性の程度などを総合的に検討します。
その結果、「他の手段を選ばなかったのも無理はない」「他の手段を選ばなかったことについて不当とは言えない」というようなときには、やむを得ずした行為であると認められます。

一方で色々な事情を検討しても「もっと危険性の少ない他の手段を選ぶことができた」「他の手段を選ばなかったのは不当と言える」ようなときには、やむを得ずした行為であるとは認められません。

正当防衛の要件まとめ

正当防衛の要件をまとめると下記の通りとなります。

  1. 急迫性があるか
    先制攻撃をすると正当防衛として認められない
  2. 不正の侵害と言えるか
    相手が積極的に違法行為をしているわけではない場合は正当防衛として認められない
  3. 防衛の意思があるか
    防衛に名を借りて積極的に攻撃しに行くのは正当防衛として認められない
  4. やむを得ずした行為か
    必要性や相当性のない反撃をしたら正当防衛として認められない

もっとも、実務上これら要素を判断するのは検察官や裁判官です。

いくら自分が「防衛の意思のもとでやった、やむを得なかった」等と主張したとしても、検察官や裁判官がそれを聞き入れてくれるかどうかはわかりません。

あくまで第三者が客観的に判断することなので、もし日常生活で正当防衛になるかどうか微妙な状況に出くわしたら、安直に予断を持って行動するのは避けたほうがよいと言えるでしょう。

正当防衛を超えた行為はどのように罰せられる?過剰防衛とは?

上記の要件を満たさないような行為はどのように処罰されるのでしょうか。

要件①~③を満たさなかった場合

「要件① 急迫性があるか」「 要件② 不正の侵害と言えるか」「要件③ 防衛の意思があるか」の3つの要件のいずれかを満たさなかった場合、正当防衛は成立せず、普通の犯罪と同じように処罰されることになります。

つまり「身の危険を感じ先制攻撃として殴る蹴る等の暴行を加えた」というような場合には暴行罪や傷害罪として通常通りに処罰されます。
「相手が不正の侵害をしていないのに攻撃した」「防衛の意思なくもっぱら攻撃の意思のみで攻撃した」というような場合も同じです。通常通り暴行罪や傷害罪に問われることになります。

要件④だけを満たさなかった場合

要件①~③を守っているものの、「要件④ やむを得ずした行為か」のみを満たさなかった場合、正当防衛は成立せず、過剰防衛として処罰されることになります。

「相手が素手で殴りかかってきているのに、こちらはわざわざ刃物を取り出して抵抗した」というような状況は過剰防衛の典型例です。

過剰防衛について規定された条文を見てみましょう。

防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

刑法36条2項

過剰防衛であると認められた場合には、裁判官の判断によって刑が軽減されたり、刑が免除されたりします。
つまり懲役や禁錮の長さが短くなったり、罰金の支払い額が少なくなったり、あるいはそもそもそういった刑が科されずに済んだりする可能性があるわけです。

緊急避難と正当防衛の違いとは?

正当防衛とよく似た言葉に「緊急避難」というものがあります。
こちらも刑法で定められている概念です。

自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

刑法37条1項(緊急避難)

正当防衛は相手方からの違法行為に対して権利を守るためにする行為を指します。いわば「正」対「不正」の関係です。
一方で緊急避難は、誰かが違法行為を行っていたかどうかにかかわらず、権利の侵害を回避するため無関係の第三者の権利を侵害する行為を指します。いわば「正」対「正」の関係にあります。

例えば以下のような事例は緊急避難の典型例です。

  • 津波が目前まで迫ってきていたので、やむを得ず駐輪されていた自転車を無断借用して避難した
  • 洪水が目前まで迫ってきたので、仕方なくビルに不法侵入して上の階に避難した
  • 駅から線路内に人が転落したので、自身も線路内に侵入して転落した人を助け出した

津波や洪水が迫ってきたのは自然現象であり、人が線路に転落したのもただの事故です。
上記の例では誰かが違法行為をしたわけではないのに、自分や他人の生命が危険に晒されています。

こういった危険を回避するためにした自転車の無断借用(窃盗罪)やビルへの不法侵入(建造物侵入罪)、線路内への立ち入り(鉄道営業法違反)は、罰せられることがないわけです。

正当防衛は相手からの権利侵害に対する防衛行為としてその相手に対して権利を侵害する行為、緊急避難は危機回避のためにやむを得ず無関係の第三者の権利を侵害する行為という点で、それぞれ違いがあります。

正当防衛の成立が争われた有名な裁判例

最後に、「正当防衛が成立するのかどうか」「過剰防衛になるのかどうか」等が争われた実際の裁判例をご紹介します。

最高裁判所 昭和46年11月16日判決 昭和45年(あ)第2563号 

事件の概要以前からトラブルを抱えていたAとB両名についての事件。
AがBの元へ謝罪しに訪問したところ、Bはまったく話を聞かず、Aの顔面をその場で2発殴りその後も殴りかかってきた。
Aは家の鴨居の上にクリ小刀を置いてあることを思い出してとっさにそれを取り出し、殴りかかってきたBの左胸に突き立てた。
Bは心臓を刺し貫かれて死亡した。
判決過剰防衛が認められた

この事件では、「急迫性があったか」「防衛の意思があるか」という点で争いになりました。

まず急迫性について「もともと喧嘩トラブルを抱えていた上での訪問だったのだから、何らかの暴力が振るわれる可能性は予見できたのだし、急迫性があったとは認められない」という意見がありました。
判決では「侵害があらかじめ予期されていたとしても、だからといってただちに急迫性が失われていたとすべきではない」と説示され、急迫性はあったとされました。

防衛の意思についても、判決では「相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといつて、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない」と説示され、防衛の意思はあったとされました。

一方で、素手で向かってきている相手に対してクリ小刀を持ち出して反撃するのは明らかに「やむを得ずした行為」であるとは言えないため、正当防衛ではなく過剰防衛が成立するとされました。

最高裁判所 昭和26年3月9日判決 昭和25年(れ)第1856号

事件の概要強暴な男であるとのうわさのある獰猛な人相をした男Aが私人の敷地内から薪を盗もうとしていたところ、その場に居合わせたBが見咎めた。
Aは逆上して手に持っていた生木で殴りかかってきたので、Bはとっさにその生木を奪った。
Aはそれでもなお襲い掛かってきたので、Bは奪った生木でAの頭部を1回殴打した。
結果、Aはその場で死亡した。
判決正当防衛が認められた。

この事件は、「急迫性があったか」「不正の侵害があったか」という点で争いになりました。
さらに細かく言うと「生木を奪われた時点で一連の犯行は終了しており、生木で頭を殴打した行為は正当防衛の要件を満たさないのではないか」という点について解釈がわかれました。

判決では「急迫性・不正の侵害はあった」とされています。
つまり、生木を奪われた後もAはBに組み付こうとしていたという点、さらにAはBよりもひと回り以上大きく、粗暴な人物であるという評判まであったという点に鑑み、依然として犯行は続いていたか再開されていた状況なので、生木で頭を叩いた行為についても正当防衛の要件を満たす、とされたわけです。

逆に言うと、同じ条件でもAが生木を奪われたあと組み付いたりせずにその場でおとなしくなっていたような場合には、追撃について正当防衛は認められなかった可能性が高いでしょう。

最高裁判所 昭和44年12月4日 昭和44年(あ)第1165号

事件の概要相手方Bから突如左手の指をねじ上げられたAが、痛さのあまりこれをふりほどこうとして、右手で相手方の胸のあたりを1回強く突いた。
Bは仰向けに倒れ、たまたま自動車のバンパーに頭を打ちつけ、加療約45日間を要する傷害を負った。
判決正当防衛が認められた。

反撃によって生じた被害の大きさを問わず、要件さえ満たされていれば正当防衛は成立すると判示された事例です。

この事件では被害者Aは加害者Bから指をねじ上げられるという程度の暴行を受けただけであり、傷害を負うまでには至っていません。
他方、加害者BはAの反撃によって頭を打ち付けて相当重い傷害を負いました。

高裁の判決では「その因つて生じた傷害の結果にかんがみ防衛の程度を越えたいわゆる過剰防衛と見られる」として、Aを過剰防衛で有罪としました。

ただ、その後の最高裁判決では、正当防衛が成立するかどうかはあくまでその行為の内容自体を見るべきであって、防衛によって生じた結果については判断材料に入れるべきではないとして正当防衛の成立を認めました。

まとめ

「防衛の意思として行ったやむを得ない行為」については正当防衛が認められます。

ただ先述の通り、その行為が本当に正当防衛だったのか判断するのは検察官、裁判官であり、いくら自分が「防衛の意思があった、やむを得なかった、他に選択肢がなかった」などと主張しても聞き入れてもらえるかはわかりません。

もし万が一、危ない目に遭ったときにはまずは何より事を穏便に済ませられないかを考えるべきと言えるでしょう。

また仮に反撃するとしても、絶対にやむを得ないレベルに抑えることを意識して、怒りに任せて積極的に攻撃しにいったりしないよう注意が必要です。

もし、すでに相手方に反撃をしてしまい「自身の行為が正当防衛にあたるか知りたい」「この先刑事事件化してしまうか不安」といったお悩みをお持ちの方は、弁護士に相談されるのがおすすめです。

刑事事件に注力しているアトム法律事務所では24時間・365日対応の加害者側の相談予約受付窓口を開設しています。

弁護士なら法的な知識と経験から正当防衛の成立の可否について客観的に判断することができますし、その後の逮捕や起訴を防ぐための手続きを迅速に実行することができます。
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第二東京弁護士会所属。ご相談者のお悩みとお困りごとを解決するために、私たちは、全国体制の弁護士法人を構築し、年中無休24時間体制で活動を続けています。

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